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近年来我国建筑行业一直保持较快的增长势头,随着建设体制改革的不断深化,建筑市场各项法规的逐步健全,全国已经初步建立了有形建筑市场。但是建筑市场内还是普遍存在着运作不规范、不按规程办事的违规违法现象,合同纠纷频繁出现,拖欠工程款和民工工资的行为大量存在,造成了恶劣的社会影响。政府管理部门花很大力气处理清欠,查处违法违规,却很难从根本上杜绝这些行为。有效地解决这些问题的办法就是建立工程保证担保制度。工程保证担保制度是国际工程领域普遍采用的信用保障机制,实践证明它在规范市场竞争秩序、增强建筑企业竞争力、降低建筑风险等方面起着至关重要的作用。
目前工程保证担保在国内开始快速发展,不少省市建立了实施工程担保的相关举措,一些地区已经率先通过试行工程担保取得了一定的成效。同时,建设部在全国建设工作会议上也提出了把实行工程保证担保制度作为下阶段建设体制改革的重点工作。国际工程担保专家、美国佛罗里达大学张维麟教授曾指出:“实行工程担保制度是使中国建筑业与国际惯例接轨的最重要的第一步。综观世界各国,谁没有实行工程保证担保制度,谁的建筑业就无法取得进步”。可以说,工程保证担保在我国的普及和快速发展已经是大势所趋。
实施工程保证担保制度的必要性
工程保证担保是指在建设工程活动中,保证人向其中一方当事人提供保证,保证当另一方当事人不履行合同义务时,由保证人代为履行合同义务或者承担责任,之后保证人再对债务人行使追偿权利。工程保证担保的本质就是通过担保公司对工程项目进行担保来保障合同的正常履行同时弥补工程建设过程中出现的经济损失。这种机制的原理很简单,即守信者得到酬偿(信誉高,保证人愿意担保,担保费率低,容易得到更多的订单或工程),失信者受到惩罚(保证金及反担保资产被用于赔偿,损失大的足以倾家荡产,信用记录出现污点,等于被逐出工程市场)。这种运用信用手段建立起的社会保证、利益制约、相互规范的监督制衡机制,通过正面利用利益驱动,守信则受益,失信则受制裁,能够强化建筑市场自我约束和自我监督的力度。
由于工程保证担保在规范市场秩序、制约甲乙双方的违约行为等方面起着十分重要的作用,因此许多发达国家的法律都强制规定工程建设项目必须实施工程担保,如美国规定政府公共工程必须实施工程保证担保。我国当前建筑市场合同履约率低,拖欠工程款严重,工程质量等问题十分突出,推行工程保证担保制度就显得十分必要。
工程保证担保制度能有效降低工程质量风险
实施承包商履约担保后,担保公司向业主担保承包商按合同要求完成建设工程。对于承包商来说,一旦出现了工程质量问题,不仅面临着担保公司的索赔要求,而且今后在担保市场开具保函的难度加大了。因此承包商会提高工程质量防范意识,严格履行合同;对于业主来说,一旦工程出现了问题能从担保公司很快获得赔偿。由于担保公司第三方的介入,避免了因工程质量或延误工期问题等引起甲、乙方的纠纷,保障了业主的利益;对于担保公司来说,由于替承包商承担了很大的风险,因此担保公司将严格的审查承包商的资信状况,对资信较低的承包商采取严格的反担保条件,甚至不予担保。通过担保公司风险共担的方式为项目建设单位,特别是政府投资项目把关,防止不合格的承包商承包工程。
推行工程保证担保制度能有效解决工程款拖欠问题
实施业主责任担保后,一旦出现业主拖欠承包商工程款,将由担保公司代为支付和赔偿承包商相关损失。因此担保公司将严格筛选业主,对没有进行项目开发能力的或有不良信用记录的业主不予担保。而业主不支付工程款会受到担保公司事后索赔的问题,使得业主不敢随意的拖欠工程款。对于承包商来说,更愿意选择有担保的工程,因为实施业主责任担保后,等于获得了支付工程款的保险单,一旦工程施工过程中业主不支付工程款,会很快从担保公司得到款项。通过担保公司的担保替代了业主单方面的承诺,通过市场手段量化了业主的信用等级,从而规范了整个市场秩序。
推行工程保证担保制度能有效解决建筑市场信用问题
重合同,守信用,守信受益,失信受罚。利用担保企业信用保证和利益制约手段建立一种守信用、讲信誉、重信义的内在动力机制。工程保证担保制度是最大的特点是利益制约机制解决利益问题。通过担保公司对被担保各方在信用和经济上的制约,使市场主体信用成为实实在在的制约,促使当事人提高自身管理水平,注重自身信誉,提高工程质量,形成有效的调控机制和保障体系。增强建设市场主体自我约束和自我监督的能力,建立优胜劣汰的市场机制。
推行工程保证担保制度是我国加入WTO后的必然选择
我国已经确定了“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用,健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系”的基本改革方向,建筑市场也必将向着完善的市场机制迈进,因此我国推行与国际接轨的工程保证担保制度已是必然趋势。工程担保可以用市场主体之间的相互制约关系完成市场主体行为的相互约束和自我约束,相当大程度上取代政府的直接管理,克服政府直接管理带来的种种弊病,降低了社会运行成本,是建立建筑市场机制的重要基础。事实上随着中国建筑业参与国际竞争,以及越来越多的国外投资进入中国,工程保证担保制度已在逐步引入我国。例如,世界银行和亚洲开发银行对于其在中国境内的投资项目都实行了强制性的工程保证担保,这对于工程保证担保在我国的应用起到了重要的示范和推动作用。
国际工程保证担保制度概述
工程保证担保最早出现在美国,经过一百多年的发展,工程保证担保已经被作为一种优于传统银行信用证的产品而广泛采用。全球工程担保市场营业额达35亿美元,其中美国保证担保业占据了三分之二。
最早的工程担保多是以个人身份为其他人的责任或债务担保。这类个人担保有很大的弊端,常会因为保证人的亡故,或保证人无力履行担保义务使承诺落空,从而给权利人造成不良后果。为解决个人担保的不足和局限性,规范建筑市场,1894年,美国联邦政府出台了公共保证担保制度,要求以专业保证担保公司取代个人担保。同年,美国国会通过了"赫德法案",该法案要求,为了降低工程风险的需要,所有公共工程必须进行保证担保。
随着工商业的迅猛发展,商业交易的复杂程度日益提高,对保证担保业的要求也在提高。1908年,美国保证担保业联合会正式成立,标志着保证担保业有了自己的行业协会,它对保证担保业的机制和发展趋势加以研究,并确立了保证担保业的收费标准和费率计算方法,从而使工程保证担保业规范化、制度化,并使得保证担保公司通过提供规范的保证担保服务而获利并生存发展下去。
1935年,《米勒法案》开始实施,该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商必须投保,以此保证履约并按时付款给材料供应商和工人,即要求承包商向业主提供履约担保和付款担保。《米勒法案》是工程保证担保制度得以应用并推广的保障,它从法律上规定了必须进行保证担保的工程规模、范围和金额。
经过不断发展和成熟,如今国际上在采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程保证担保制度已成为一种惯例做法。《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会FIDIC《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会ICE《新工程合同条件(NEC)》、美国建筑师协会AIA《建筑工程标准合同》等对于工程担保都作了具体规定。其中《土木工程施工合同条件》的应用指南中更是要求:持有担保书的业主不能只要求保证人支付一笔金额-----业主应该要求保证人完成合同。即如果出现承包人违约,保证人不是赔偿一笔钱,而是必须首先按照合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约。不是简单地进行赔偿,从而更大程度地保护了业主的利益。
工程保证担保在我国的发展历程
1980年代——海外承包买教训、世行项目作示范改革开放以来,中国建筑企业逐渐走向海外,不仅开始遇到工程担保这一国际惯例,而且还因为国内缺乏担保工具的支持而在海外承包中遭遇不少困难,甚至遭受到不公正索赔,付出了惨痛的代价。为了帮助中国企业开展海外承包,中国银行、建行等纷纷开始涉足保函业务,初步建立起了其担保业务规程和担保产品体系。另外,世界银行、亚行等国际金融机构开始为中国的一些大型建设项目提供贷款,同时也给这些项目带来了严格的工程担保体系。国内工程学术界已经开始初步认识到研究工程担保的必要性,但还仅仅是将它作为国际工程管理中的一种必要知识来加以研究。
1990年代——市场秩序待规范、担保工具成焦点小平同志南巡讲话后,中国的改革开放又掀起了新一轮大潮。在建设市场经济新秩序的过程中,传统的计划经济管理手段逐渐难以适应,而市场经济的新秩序尚难以一步到位,市场秩序混乱成了一种普遍现象。在建筑行业,一方面是工程质量水平一度整体呈下滑趋势,各地都出现不少“豆腐渣工程”;另一方面是工程款拖欠积重难返,民工工资大量拖欠已经影响到社会安定。这反映出市场信用机制的缺失已经成为中国建筑市场的主要问题,而工程担保制度正是在市场经济环境下维护合同信用的一种有效机制。为此建设部从1996年起就开始了对在中国推行工程担保制度的一系列国际考察,并委托同济大学建设监理研究所就此开展专题研究。但是这个阶段工程担保制度在中国的推行基本上还是处于一种酝酿、研讨和宣传的阶段,在实践中很少运用。
1999年以来——担保推行成热点、立法规范渐开展担保工具是市场环境下不可或缺的一种重要的信用工具,但对这一工具的成功运用必须要有相应的法制环境作保障。工程担保制度在中国兴起之际,也适逢中小企业担保体系的建设在全国开展,于是一个新兴的担保行业在全国各地涌现,但很短时间担保行业就发现自己在现行法制环境下举步维艰。而中国证券市场爆出的大量丑闻也广泛涉及到因企业间的相互担保而带来的巨大债务。显然,推行担保不是一种简单的市场行为,它必须要有适当的公共政策引导和政府管理介入。
政府也逐渐认识到了上述问题。1999年以来,有关工程担保制度的立法工作从中央到地方都相继采取了一系列行动。目前全国大部分地区都已实施工程担保制度。
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